Ипотека

Содержание

“” . Сущность, общая характеристика и значение изменении в законодательстве о закупках.
“” . Мотивирование заключении о соотношении понятии «фирменное наименование» и «название юридического лица».
“” . Аналитический обзор судебной практики по спорам в области ипотеки 2000-05. Основные проблемы.
“” Список используемой литературы

1. Сущность, общая характеристика и значение изменении в законодательстве о закупках.

На сегодняшний день нормативное правовое регулирование данной сферы общественных отношений не имеет единой системы. Современное законодательство о закупках для государственных и муниципальных нужд состоит из ряда федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов, нормы которых зачастую носят противоречивый характер. На уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований сформировалась отдельная система законодательства о закупках.
С целью упорядоченного и единообразного применения в системе Федеральной службы финансово-бюджетного надзора Федерального закона от 21 июля 2005 г.
· 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и взаимосвязанных с ним положений бюджетного и гражданского законодательства, было утверждено Положение о государственных закупках и введено в действие с 1 января 2006 г.
Данное Положение устанавливает единые правила размещения закупок для государственных и муниципальных нужд на всей территории Российской Федерации. Отличительными особенностями являются следующие моменты:      – процесс размещения заказов является становиться более открытым -приглашения к участию в конкурсах и результаты торгов будут в обязательном порядке публиковаться в уполномоченном печатном издании и на официальном сайте;
– устанавливается более жесткая регламентация процедур проведения торгов и исполнения муниципального заказа;      – установлены исчерпывающие критерии допуска к участию в торгах и критерии конкурсного отбора. Положение определяет общие правила размещения Федеральной службой финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор) и ее территориальными управлениями заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.
Новое законодательство о закупках не изменило способы размещения заказов, они остались прежними это в первую очередь – это конкурсы. Конкурсы бывают открытые и закрытые, одноэтапные и двухэтапные. И существуют внеконкурсные процедуры: запрос котировок и закупка напрямую у единственного поставщика. Изменениями свелись воедино и детально описаны данные способы.
Ни чего не изменилось и в вопросе касающемся внеконкурсного размещения заказов. Случаев размещения государственного заказа на внеконкурсной основе только два. Первый – когда конкурс проводить бессмысленно, а именно: когда закупаются продукция, товары или услуги, которые поставляются единственным поставщиком на территории РФ. Например, когда отсутствует широкий конкурентный рынок в какой-то сфере. Скажем, – электроэнергия. Бессмысленно проводить конкурс на то, кто подаст электроэнергию в ваши провода. Это и так известно. Поэтому конкурс в данном случае невозможен. Точно так же это может касаться других услуг субъектов естественных монополий – на то они и монополии. Еще существуют отдельные, редкие случаи, когда какое-либо сложное промышленное оборудование, какие-то услуги, связанные с ноу-хау, могут поставляться только одним поставщиком. Конкурс в этом случае будет формальной и бессмысленной тратой времени, поскольку только один-единственный поставщик – и то, если захочет – будет участвовать в этом конкурсе. Второй случай – объективно возникшая срочность, когда тех 30 дней, которые предусматриваются в новом законопроекте на проведение конкурса, у заказчика нет. Например, случились авария, какие-то природные катаклизмы, срочно нужно купить жилье для пострадавших граждан взамен разрушенного в результате наводнения. Естественно, в этом случае 30 дней у заказчика быть не может, и тогда по согласованию с уполномоченным органом, которому нужно представить документы, подтверждающие объективность этой срочности, может быть сделана бесконкурсная закупка.
Как и раньше размещение заказа осуществляется на основе плана закупок, утвержденного соответственно руководителем Росфиннадзора или руководителем территориального управления Росфиннадзора. План, утвержденный руководителем Росфиннадзора, может включать закупку для нужд территориальных управлений Росфиннадзора.
В исключительных случаях допускается внеплановое размещение заказа.
Размещение заказа Росфиннадзором (центральным аппаратом) может осуществляться:
путем проведения торгов в форме открытого конкурса, открытого аукциона, в том числе аукциона в электронной форме на сайте www.rosfiadzor.ru в сети «Интернет»;
без проведения торгов (запрос котировок цен на товары, работы, услуги (далее – запрос котировок), у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
Размещение заказа территориальным управлением Росфиннадзора может осуществляться:
путем проведения торгов в форме открытого конкурса и открытого аукциона;
без проведения торгов (запрос котировок, у единственного заказчика (исполнителя, подрядчика)).
Решение о способе размещения заказа принимается соответственно руководителем Росфиннадзора или руководителем территориального управления Росфиннадзора.
Значительным прорывом в сфере законодательного регулирования как государственных, так и муниципальных закупок стало принятие Указа Президента
· 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации и закупке продукции для государственных нужд» от 08.04.97 г. П. 1 устанавливает, «…что заказы на закупку товаров, работ и услуг … для государственных нужд размещаются на торгах (конкурсах), если иное не предусмотрено федеральными законами и указами Президента Российской Федерации». Согласно п. 4 данного указа «считать необходимым проводить торги (конкурсы) на размещение заказов на закупку продукции для муниципальных нужд в порядке, утвержденном настоящим Указом для размещения заказов на закупку продукции для государственных нужд». Утвержденным Указом Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд регулируются отношения между заказчиками и исполнителями государственных и муниципальных контрактов. В частности, были определены квалификационные требования к поставщикам (п. 5), конкурсной документации (п. 36), порядку проведения конкурса (п. 32); порядок обжалования действий конкурсной комиссии (п. 59). Помимо открытых конкурсов вторым разделом Указа устанавливается возможность размещения заказа путем проведения 2-этапных торгов (п. 26); путем запроса котировок (п. 29); размещение заказа у единственного источника (п. 30). Главным достижением данного Указа по сравнению с предыдущим законодательством в области поставок для государственных нужд является установление преимущественно конкурсного размещения государственных заказов и приравнивание в законодательном регулировании к государственным муниципальных заказов; недопущение установления критериев, требований или процедур, носящих дискриминационный характер в отношении поставщиков; установление процедуры проведения торгов, начиная с конкурсной документации и заканчивая возможностью досудебного обжалования результатов конкурса. Именно поэтому в существующее законодательство в области муниципального заказа были внесены соответствующие изменения.
Во исполнение данного Указа Президента субъекты РФ стали принимать свои указы. Например, Указ главы Республики Коми от 24.07.97 г.
· 171 «О повышении эффективности использования бюджетных средств Республики Коми». П. 6 данного Указа предписывает «главам администрации городов и районов Республики Коми в течение одного месяца с момента подписания настоящего Указа разработать и утвердить положения об организации закупки товаров, работ и услуг для муниципальных (городских, районных) нужд с учетом привлечения субъектов малого предпринимательства». Что и было сделано: например, появилось Постановление главы администрации г. Усинска Республики Коми от 30.07.97 г.
· 708 «Об организации закупки товаров, работ и услуг для муниципальных нужд г. Усинска». Данное Постановление было отменено в связи с принятием «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для муниципальных нужд муниципального образования «Город Усинск»
· 879 от 15.10.99 г. Постановлением правительства Свердловской области
· 399-п от 21.05.97 г. «О поставке продукции для государственных (федеральных, областных) и муниципальных нужд в 1997 г.» главам муниципальных образований рекомендовано определить на конкурсной основе торговые и заготовительные организации, выступающие исполнителями муниципальных нужд, и организовать заключение с ними договоров.
Помимо нормативных актов, регламентирующих общие вопросы размещения муниципальных заказов, принимались нормативные акты, регламентирующие муниципальные заказы по определенным сферам, например Постановление главы города «О проведении конкурсов на обслуживание муниципальных жилищных фондов в г. Екатеринбурге на период с 2001 г.» от 19.05.97 г.
· 376.
Следующим за Указом Президента был Федеральный закон «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»
· 97-ФЗ от 06.05.99 г. Данный нормативный акт делает шаг назад по сравнению с Указом
· 305. Во-первых, никаких ссылок на возможность применения данного акта в отношении муниципальных закупок. Во-вторых, конкурсное размещение, установленное Указом Президента, опять было поставлено под сомнение (п. 1 ст. 1 «Настоящий федеральный закон применяется в случаях проведения конкурсов…»). В Законе нет никаких критериев для определения победителей, нет упоминаний о простых способах закупок (запрос котировок, закупки из единственного источника, закупки без проведения торгов), установлено только судебное обжалование решений, принятых организатором конкурса, и т.п. Именно поэтому этот Закон не получил широкого применения в практике как государственных, так и муниципальных закупок. Согласно распоряжению первого заместителя Председателя Правительства РФ В. Христенко
· ХВ-П5-18792 от 14.06.99 г. органам исполнительной власти поручено до выхода соответствующих правовых актов руководствоваться Указом
· 305 в части, не предусмотренной Законом
· 97-ФЗ.
Из всего вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, на протяжении существования советской власти не было нормативно-правовой базы, регулирующей отношения по закупкам. В условиях административного управления экономикой не было необходимости в рациональном использовании средств бюджетов. С изменением социально-экономического строя в стране встал остро вопрос экономии бюджетных средств всех уровней. В ответ на эти потребности стали появляться соответствующие нормативно-правовые акты.
В настоящее время законодательную базу в области заказа составляют федеральные законы, регулирующие отношения в области государственного заказа, постановления Правительства, указы Президента, Гражданский и Бюджетный кодексы, иные нормативные акты, напрямую не регулирующие отношения в области государственных поставок, но имеющие к ним отношение. Также каждый орган местного самоуправления имеет собственные положения о размещении муниципального заказа. Данные положения вобрали в себя все существующее федеральное законодательство и собственную наработанную практику.

2. Мотивирование заключении о соотношении понятии «фирменное наименование» и «название юридического лица».

Средствами индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг в соответствии со ст. 138 ГК РФ являются фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и так далее
В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ фирменное наименование – обязательный атрибут юридического лица, являющегося коммерческой организацией. Наименования (названия) других участников гражданского оборота (включая наименования юридических лиц, не относящихся к коммерческим организациям) фирменными наименованиями не являются. Представляется, что такой вывод однозначно следует из содержания ст. 54 ГК РФ. В п. 1 этой статьи установлено, что «юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму». Очевидно, что речь идет о юридических лицах вообще, а не об их отдельных видах. Далее в этой же норме, говоря о некоммерческих организациях, унитарных предприятиях, законодатель использует термин «наименование», но не «фирменное наименование».
Следовательно, первое и главное различие, между названием юридического лица и его фирменным наименованием
· это то, что первое из них не является, а второе является интеллектуальной собственностью, со всеми вытекающими из этого последствиями, а второе не является.
Уточню, какие именно последствия имеет для организации тот факт, что ее название
· наименование в одних случаях (если это коммерческая организация) относится к интеллектуальной собственности, а во втором случае нет.
В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Действующее законодательство достаточно фрагментарно определяет содержание этого исключительного права.
Так, Положение о фирме 1927 г. под правом на фирму (фирменное наименование) понимает право исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, счетах, товарах предприятия, их упаковке.
Нормы Положения, раскрывая содержание этого исключительного права, указывают, что правообладатель может запретить другим лицам пользоваться своим фирменным наименованием, а также потребовать возмещения убытков, причиненных таким незаконным пользованием. Данное правомочие реализуется через судебные решения. Согласно одной из норм Положения, нарушением права на фирменное наименование можно считать несанкционированное использование чужого фирменного наименования или обозначения, сходного с ним, если у правообладателя право на фирму возникло раньше, чем у «нарушителя», и имеется опасность смешения двух фирм.
В соответствии с действующим законодательством право на фирменное наименование, является неотчуждаемым. Передача права на фирменное наименование (уступка) может быть осуществлена согласно п. 12 Положения о фирме только одновременно с передачей самого предприятия. Это подтверждается и ст. 132 ГК РФ, определившей, что предприятие (являющееся единым имущественным комплексом, в который входит и право на фирменное наименование) может быть объектом, в частности, договора купли-продажи. Такое положение представляется в определенной степени спорным, но на сегодняшний день, при отсутствии иного, оно является единственно применимым.
В отношении фирменных наименований возможна защита прав в административном и судебном порядке.
С другой стороны и фирменное наименование и название присущи юридическим лицам.
И те и другие (юридические лица, имеющие фирменное название или только название) имеют право на его использование – реализовывать правомочие пользования фирменным наименованием или названием обладатель, может разными способами. Так, используя свое фирменное наименование или название (некоммерческая организация) обладатель участвует в гражданско-правовых сделках, совершает юридические действия, защищает свои нарушенные или оспариваемые права. В процессе реализации этого правомочия обладатель может размещать фирменное наименование на вывесках, бланках, в деловой документации, в рекламе и т.д.
Анализируя правомочие пользования фирменным наименованием и названием, необходимо указать, что нормы действующего законодательства не указывают срок действия ни того ни другого права, в связи с чем можно говорить о их бессрочном характере.
Таким образом, главное различие, между названием юридического лица и его фирменным наименованием
· это то, что первое из них не является, а второе является интеллектуальной собственностью. В отношении фирменных наименований возможна защита прав в административном и судебном порядке.
Вместе с тем следует иметь в виду, что исключительное право юридического лица на фирменное наименование ограничивается предметом его деятельности. Следовательно, организации, занятые в различных областях хозяйственной деятельности или выпускающие различную продукцию, могут выступать в обороте под одним и тем же наименованием.

3. Аналитический обзор судебной практики по спорам в области ипотеки 2000-05. Основные проблемы.

Одним из наиболее часто встречающихся вопросов судебной практики в области ипотеки является незавершенное строительство.
На данный вопрос Президиум ВАС ответил следующим образом. Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.
Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – Единый реестр) залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, а следовательно, ипотека прекратилась.
Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет ипотеки отменил и требование удовлетворил, указав, что взыскание должно быть обращено на принадлежащее залогодателю офисное здание как на объект недвижимости, появившийся в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки.
Другой спорный момент, встречающийся в судебной практики
· Изменение предмета ипотеки. Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.
Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – учреждение юстиции) сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.
Следующий вопрос. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.
В связи с этим приведем пример. Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.